PLAN
I - LE MAIRE STATUE AU NOM DE LA COMMUNE
A - L'HYPOTHESE DE DROIT COMMUN : LE MAIRE STATUE LUI-MEME
B - L'EXCEPTION : LE MAIRE NE STATUE PAS LUI-MEME
II - LE MAIRE STATUE AU NOM DE L'ETAT
A - LE MAIRE STATUE PAR PRINCIPE DANS LES COMMUNE NE DISPOSANT PAS D'UN POS APPROUVE
B - LE MAIRE STATUE EXCEPTIONNELLEMENT DANS LES COMMUNE DISPOSANT D'UN POS APPROUVE

Les articles L.421-2 et L.421-2-1 CU posent en principe que dans les communes disposant d'un plan d'occupation des sols approuvé le permis de construire est délivré par le maire au nom de la commune. Ce transfert de compétence a pris effet au 1er avril 1984 pour les communes dont le POS avait été approuvé avant le 1er octobre 1983. Pour les autres communes, le transfert est effectué de plein droit le 1er jour du 6ème mois suivant la date d'approbation du POS (art. L.421-2-7 CU).

Cette compétence de principe s'accompagne d'exceptions qui accordent au préfet des compétences particulières non négligeables.

Le maire est à la fois le représentant de sa commune et le représentant de l'Etat dans sa commune. Aussi, lorsque le permis de construire est délivré au nom de la commune, il est normal que l'autorité compétente soit le maire (I). De même, lorsque le permis de construire est délivré au nom de l'Etat, il est logique que le maire soit également compétent. Cependant, dans ce cas il n'agit que comme un rouage des services de l'Etat, sous l'autorité du préfet. C'est ce qui explique qu'alors des exceptions à la règle soient largement prévues par les textes (II).

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I - LE MAIRE STATUE AU NOM DE LA COMMUNE

 L'exercice de ses compétence par une autorité administrative est en principe personnel. C'est naturellement le cas de la délivrance des permis de construire par le maire (A). Mais, souvent pour répondre à des exigences d'efficacité ou pour tenir compte de circonstances locales particulières, la loi permet (ou impose) à ce dernier de ne pas prendre la décision lui-même (B).

 A - L'HYPOTHESE DE DROIT COMMUN : LE MAIRE STATUE LUI-MEME

 Le maire est naturellement l'autorité administrative la mieux placée pour engager la responsabilité de la commune, avec toutes les conséquences financières et contentieuses que cela peut comporter. Il se prononce alors librement, conformément aux règles en vigueur et en tenant compte de sa conception de l'intérêt de la commune (esthétique des constructions et aménagement du territoire communal).

Mais parfois sa décision n'est pas libre. C'est le cas notamment lorsqu'il est tenu, en application de certains textes, de tenir compte de l'avis conforme d'autres autorités ou services de l'Etat (l'Architecte des Bâtiments de France, par exemple) ou de recueillir l'avis conforme du Préfet lorsque le projet est situé dans une partie du territoire non couverte par le plan d'occupation des sols (art. L.421-2-2)

Dans cette hypothèse, la décision est toujours prise par le maire, la responsabilité incombe toujours à la commune, mais s'agit-il toujours d'une décision du maire ? Il faut alors distinguer selon le sens de l'avis conforme dont le maire doit tenir compte.

• Si l'avis conforme est positif, le maire est-il légalement tenu d'accepter la demande ? La réponse à cette question ne peut être donnée que par la portée juridique de l'avis. En réalité les services ou autorités extérieures à la mairie ne sont consultés qu'au regard des intérêts dont il ont la charge.
  Ainsi l'avis de l'architecte des bâtiments de France ne porte que sur la qualité architecturale des projets de construction, laquelle ne peut remettre en cause le respect dû aux monuments historiques et aux sites.
  De même, l'avis du préfet, saisi au titre de l'article L.421-2 CU sur un projet envisagé dans une partie du territoire communal non soumis à un POS approuvé, ne porte expressément que "sur l'application au projet des règles d'urbanisme et des servitudes d'utilité publique" ainsi que, lorsque c'est la cas, "sur l'application éventuelle des mesures de sauvegarde prévus à l'article R111-7 CU [le sursis à statuer]".
  De même enfin, et plus généralement, lorsque la demande de permis de construire doit être soumise à l'accord d'un ministre autre que celui ayant en charge l'urbanisme, au titre de l'article L.421-1, al 5 et 6 CU, cet accord ne peut porter que sur le respect de la législation ou la réglementation particulière que ce ministre est chargé d'appliquer.
  L'avis favorable des autorités extérieures à la commune ne porte donc que sur un aspect particulier du projet soumis au maire et dont l'appréciation échappe à sa compétence.. Sur tous les autres aspects, le maire reste compétent pour apprécier la légalité de la demande. Il peut donc parfaitement refuser la demande de permis de construire en se fondant sur des aspects du projet dont lui seul à la charge du contrôle, notamment le respect des dispositions du plan d'occupation du sol. Il s'agit donc d'une sorte de co-décision : chacune des autorités en cause venant apporter, pour ce qui la concerne, sa pierre à l'oeuvre commune. Cet aspect co-décision est tout relatif d'ailleurs, puisque le permis de construire sera délivré par le maire seul au nom de la commune seule.
• Si l'avis conforme est négatif, le maire est tenu de refuser l'autorisation demandée puisque l'autorité ou le service consulté estime que l'intérêt général dont il a la charge s'oppose à la délivrance du permis de construire. Peu importe donc que les autres aspects du dossiers soient conformes à la réglementation. Il n'existe donc, pour le maire, aucune possibilité de choix. S'il reste compétent en la forme pour édicter la décision, il ne l'est plus pour décider de son contenu . On ne peut donc même plus ici parler de co-décision, mais de fiction véritable, le maire délivrant au nom de la commune une décision dont le contenu lui échappe complètement !!!!

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B - L'EXCEPTION : LE MAIRE NE STATUE PAS LUI-MEME

 Le code de l'urbanisme envisage deux cas :

• En application de l'article L.421-12-1, le maire peut déléguer son pouvoir de décision au président d'un établissement public de coopération intercommunale qui statuera alors au nom de ce dernier. Cette délégation doit dès lors être confirmée après chaque renouvellement du Conseil Municipal, entraînant de plein droit une nouvelle élection du maire, ou du président de l'établissement. Cela confirme, s'il en était besoin, le caractère à la fois "intuitu personae" et politique de cette délégation.
  Art. L. 421-2-1 : "Dans les communes où un plan d'occupation des sols a été approuvé, le permis est délivré par le maire au nom de la commune. Lorsqu'une commune fait partie d'un établissement public de coopération intercommunale, elle peut, en accord avec cet établissement, lui déléguer cette compétence qui est alors exercée par le président de l'établissement public au nom de l'établissement. Cette délégation de pouvoir doit être confirmée dans les mêmes formes après chaque renouvellement du conseil municipal ou après l'élection d'un nouveau président de l'établissement public." 
  
• L'article L.421-2-5 du code de l'urbanisme envisage un cas beaucoup plus particulier :
  Art. L.421-2-5 : "Si le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale est intéressé à la délivrance du permis de construire, soit en son nom personnel, soit comme mandataire, le conseil municipal de la commune ou l'organe délibérant de l'établissement public désigne un autre de ses membres pour délivrer le permis de construire."

  Si l'on compare ces dispositions avec les dispositions "anti-corruption" qui se sont succédées ces dernières années, notamment sur les notions d'ingérence et aujourd'hui de "prise illégale d'intérêt" (articles L.122-2 et L.121-35 CCom, art 1596 CCiv et art. 175 C.Pen), il faut entendre très largement la notion de "maire intéressé à la délivrance du permis de construire". Il faut donc faire application de ces dispositions dès que le maire lui-même a pris part à une opération soit individuellement (directement ou comme mandataire) soit professionnellement (promoteur, architecte, géomètre, notaire, etc...), ou dès qu'un de ses proches parents (ascendant, conjoint ou descendant), est intéressé soit en faveur soit en défaveur du projet. Cependant la notion d'intérêt n'est pas extensive à l'infini et connaît des limites :

  Ainsi, un permis est annulé pour incompétence si le maire est propriétaire de l'une des entreprises devant construire le bâtiment autorisé, même si celle-ci s'est substituée à une entreprise défaillante et si le permis a été instruit par les services de l'Etat (C.A.A. Paris, 29 décembre 1994, Sirot : Leb. T, p. 1252). Mais le fait que le maire soit président de l'office public d'H.L.M. bénéficiaire du permis de construire (CE 24 juin 1988, Dedin-Lasportas, Leb.T, p. 1081) ou président de la société d'économie mixte propriétaire du terrain d'assiette du bâtiment (C.A.A. Paris, 26 octobre 1993, Commune de Châtillon et Avy : Leb. p. 475) ne suffit pas à le faire regarder comme "intéressé".

Deux remarques doivent être faites :

D'abord une disposition équivalente protectrice de la moralité publique n'existe pas lorsque le préfet est compétent pour prendre la décision. Cela signifierait-il que par essence aucun préfet intéressé à une affaire, quelles que soient les circonstances, ne détournera ses compétences même si la décision qu'il prend est à son propre détriment ???

Ensuite la procédure de l'article L.421-2-5 CU impose la désignation du signataire de l'acte par le conseil municipal. Mais n'est-ce pas un faux-semblant lorsque l'on sait que, sauf exception, le maire est "l'homme fort" du conseil municipal et qu'en réalité le maire choisira en sous-main celui des conseillers municipaux qui sera officiellement désigné par le conseil.

Enfin, et bien que le code de l'urbanisme soit muet sur ce point, il est prudent d'appliquer la même règle à l'élu bénéficiant d'une délégation de signature du maire. En effet, il n'est pas rare, surtout dans les moyennes et grandes communes, que le maire ne délivre pas lui-même les permis de construire mais ait donné délégation pour ce faire à un adjoint. En ce cas, lorsque ce dernier est "intéressé" à la décision il convient que le maire "évoque l'affaire" et signe l'acte directement.

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II - LE MAIRE STATUE AU NOM DE L'ETAT

 Si le maire statuant au nom de la commune ne correspond qu'à l'hypothèse d'une commune dotée d'un plan d'occupation des sols approuvé depuis plus de six mois, le maire statuant au nom de l'Etat est une hypothèse qui correspond à la fois aux commune disposant d'un tel document et à celles n'en disposant pas, ce dernier cas de figure constituant toutefois la règle générale et le premier l'exception.

 A - LE MAIRE STATUE PAR PRINCIPE DANS LES COMMUNES NE DISPOSANT PAS D'UN POS APPROUVE

Ce principe résulte de l'article L.421-36 CU du code de l'urbanisme : "Dans les communes où un plan d'occupation des sols n'a pas été approuvé, la décision est prise par le maire, au nom de l'Etat (...)". Or ce principe général est largement battu en brèche par une impressionnante liste d'exception au bénéfice du préfet (voir par ailleurs).

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B - LE MAIRE STATUE EXCEPTIONNELLEMENT DANS LES COMMUNE DISPOSANT D'UN POS APPROUVE

 Ce cas particulier résulte de la combinaison des articles L.421-2-1 (b du 4ème alinéa) et R.490-3 du code de l'urbanisme.

Art. L.421-2-1 "(...).Sont toutefois délivrés ou établis, au nom de l'Etat, par le maire ou le représentant de l'Etat dans le département, après avis du maire ou du président de l'établissement public compétent, les autorisations ou actes relatifs à l'utilisation et à l'occupation du sol concernant:
(...)
b) Les ouvrages de production, de transport, de distribution et de stockage d'énergie, ainsi que ceux utilisant des matières radioactives; un décret en Conseil d'Etat détermine la nature et l'importance de ces ouvrages;
(...)"

Art. R. 490-3 : "Les décisions relatives aux autorisations d'occupation ou d'utilisation du sol et le certificat de conformité concernant l'édification d'ouvrages de production, de transport, de distribution et de stockage d'énergie ainsi que les travaux effectués sur ces ouvrages sont prises, sous réserve des dispositions de l'article R. 490-4:
1 - Par le (préfet), au nom de l'Etat, lorsque cette énergie n'est pas destinée, principalement, à une utilisation directe par le demandeur de l'autorisation ou de l'acte sollicité;
2 - Dans les autres cas, par l'autorité compétente pour statuer au nom de la commune, de l'établissement public de coopération intercommunale ou de l'Etat, dans les conditions de droit commun."

Il ressort de ces dispositions que le maire délivre au nom de l'Etat le permis de construire des ouvrages de production, de transport, de distribution et de stockage d'énergie, à la double condition que cette énergie soit principalement destinée à une utilisation directe par le demandeur et que le projet de construction n'entre pas dans un des cas de compétence préfectorale. La même règle est applicable en cas de travaux sur un équipement existant.

Lorsque le maire statue au nom de l'Etat, il agit en tant que représentant de l'Etat dans sa commune. Il est alors soumis au pouvoir hiérarchique du préfet qui peut alors lui-même directement retirer un permis illégalement délivré (CE sect. 11 juin 1982, Alex Mestgahg : Leb. p.221 et conclusions ; AJDA 1983, p.42 et conclusions ; D 1983, IR, p.25 et observations).